指导性案例的参照效力与适用问题研究
摘要：指导性案例中具有后案参照力的内容是多元而非一元的，不同内容所具有的后案参照效力并不相同，有制度性参照与非制度性参照之别。制度性参照的对象是体现为裁判要点的裁判规则，非制度性参照的对象是具有主观性的裁判方法、法律思维、事实认定和法律适用的方法等。制度性参照具有强制性，其参照方式是全有或全无的规则式的参照；非制度性参照不具有强制性，其参照方式是原则式的参照。裁判规则仅对类似案件的处理具有参照力。作为后案与指导性案例相似性判断标准的案件事实必须是经法庭审理认定的、经抽象处理的、与案件争点相关的必要事实。由最高人民法院统一提炼裁判要点具有合理性，但未来应赋予案件审理法官初步提取裁判要点的权力，而且裁判要点的提炼不宜超出案件的争点范围。
关键词：指导性案例；制度性参照；非制度性参照；裁判要点；相似性判断
一、问题的提出
由于立法者的有限理性和表述法律规则的语言所具有的开放性结构，立法既无法为所有应当受法律调整的社会关系制定规则，也无法保证所制定的规则都能够准确地描述所适用的社会关系，因此成文法不可避免地存在法律规定完满性的缺失以及法律规则规定得过于原则、存在模糊和歧义的不足。这增加了审判实践中不同法官对具有相同或相似事实的案件作出不同甚至截然相反的判决的危险。而'同案不同判“的现象会破坏法律适用的统一性，损害司法的权威性和公信力。因此，'为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正“.2010年12月最高人民法院'就开展案例指导工作“发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）。
《规定》第7条规定，'最高人民法院发布的指导性案例，名级人民法院审判类似案例应当参照。“从2011年12月20日发布第一批指导性案例至2015年10月，最高人民法院已经先后发布了十批共计52个指导性案例，这些指导性案例从类型上看，几乎涵盖了除宪法以外的所有部门法，而且指导性案例从来源上覆盖了从基层法院到最高人民法院的生效判决，在审判程序上也涵盖了一审、二审、再审案件，这其中既有实体问题，也有程序问题。然而，对于如何理解'应当参照“指导性案例，指导性案例在对于后案的指导性上有何效力，理论与实务界有不同观点。归纳起来，主要有以下三种学说：一是事实拘束力说。这种观点认为，指导性案例不具有正式法律渊源的地位，不能作为后案法官处理类似案件的裁判依据，不具有规范...
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