判例作为我国民法渊源的价值与局限
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1008-925X(2011)O7-0122-01
摘要：近年来，判例能否成为我国民法的法律渊源一直是法学界热议不断的问题。即认为我国法制建设中应引入和借鉴普通法系中的判例法制度，以增强我国法律适应在改革开放形势下迅速发展变化的社会现实的能力。本文试图对判例法引入的价值和局限作些探讨，并对判例法制度的引入形式提些建议。
关键词：判例 法律渊源 判例制度创制
一、民法的法律渊源的两种形式
萨维尼在《当代罗马法体系》第一编中就首先论述了法律渊源他说：'一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通过学说对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因，就被称为法律渊源。“他将法律渊源理解为'法的规则的起源“。而我们现在普遍认为法律的渊源就是法律的表现形式。顾名思义，民法的渊源就是民法的表现形式。而渊源也有两种存在方式：一种是可以作为审判依据的显性法律渊源：另一种是不可以作为审判依据但事实上对审判起到直接影响的作用的隐形渊源。制定法属于前者，而判例，习惯法则属于后者。目前世界上就法律的表现形式有一元制和多元制两种，一元制即只承认制定法为法律的渊源，以法国为代表，《法国民法典》第五条规定：'审判员对起审理的案件，不得用创立规则的方法进行审判。“多元制主张除了制定法之外，还因包括习惯法和判例等等，以瑞士为代表，《瑞士民法典》，第一条第二款，如本法无相应规定，法官应依据惯例，若无惯例，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。
二、判例在我国民法领域成为法律的渊源的价值
1、我国历史上具有判例运用的悠久传统，西周就曾实行具有判例法特征的'议事以制，不为刑辟“（审理案件依照惯例，不预先制定成文法典）。当时的立法分别规定了什么是刑罚制度和违法犯罪，两项内容是分离的。又实行'刑不可知则危不可测“。因此审判案件主要依靠法官对上述两项内容及犯罪事实的评价，并作出相应的判决，形成判例。这种判例常常被铸在鼎上，以示久远，也有'刑者成也，一成而不可变“。宋元之际，'断例“的编撰，是我国古代判例法新阶段的标志。宋代的例所以为例，有断例和指挥的区别，而断例是断狱的成例，也就是我们通常所所的判例。宋代在执行强化中央集权的封建专制主义制度中，出现了'以赦代律“的情况，把皇帝的赦令频繁地加以汇编，以使赦令具有稳定性。同时也...
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