论立法的风险评估
2003年中国初步形成社会主义法律体系,2010年有望建成社会主义法律体系[1]。立法所取得的成就一方面表明中国立法正在迈入成熟期,另一方面也对立法机关下一阶段立法能力与立法质量提出考量。一般认为,下一阶段的立法任务是要实现两个转变:一是从数量型立法转变到质量型立法,二是从速度型立法转变到效益型立法[2]。这两个转变,既承认了已有的立法成就,更指明了立法发展的方向,同时也表明了一个崭新的'后立法时代“的到来。
通常认为,立法评估是进一步促进立法发展与质量提高的必要手段。但是,当前立法评估主要是指立法后评估,其采用的方法多为价值分析方法、规范分析方法与一定的社会分析方法,缺乏对立法进行全面评估、综合评估的有效方法,因而立法后评估所能起到的作用只是修改完善立法,而无法使立法一开始就是良法或者近似良法,这就使得人们往往在立法后才追问立法的正当性与有效性,而立法机关也是在事后才将立法的可接受性问题提上议程,这无疑是立法较为落后的表现。本文认为,通过立法的风险评估,以明确而有效的成本收益分析方法和博弈分析方法作为立法风险与社会风险的评判标准,一是能充分发现立法的不足与缺陷,二是能有效实现立法的综合评估,实现立法的正当性与有效性,有助于立法朝良法方向的发展。因此,本文主要围绕立法的风险评估,运用成本收益分析方法与博弈分析方法,并结合现实生活案例进行分析,以期引起对立法风险评估方法的理论重视与实践运用,促进立法良法化。
一、方法引入:值得关注的立法风险评估方法
法经济学认为,法律的重要作用在于降低不确定性,提高确定性安全,为交易安全和迅捷提供便利条件。法律规范的特性与法律制度的设计证实了法经济学的观点。法律在一般意义上被认为是控制风险的有效工具,但這里存在一个悖论是,相对于立法所要规制的风险而言,立法本身也是存在风险的,换而言之,法律的介入有可能会对社会自发秩序和利益平衡机制产生破坏性的影响,从而可能阻碍社会的发展。这在健康立法、环境立法、工业立法、知识产权立法、劳动立法、保障立法等领域体现较为明显。如美国历史上的'禁酒令“所带来的,不是社会道德的改善,反而是违法犯罪行为的增多[3],再如...
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