关于中国古代民法缺失的斟酌——从“义利观”角度
【摘要】：中国古代为什么没有民法？文章从民法的定义入手，并对于古代中国义利观的形成历史进行了叙述，抽丝剥茧的对其进行了分析。笔者在此分析上进而推导出古代中国没有民法的原因是畸形的'义利观“导致的结论。
【关键词】：儒家；义利观；私利；民法
民法的定义表述应为：我国民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
从以上定义可知，民法的调整对象为私益，主要是财产关系和人身关系。那么我国古代有没有民法？以及其主要原因是什么？
一、中国古代有没有现代意义上的民法？
当前法学界对于'中国古代到底有没有民法“这个问题，比较有代表性并影响较广的主要是张晋藩和梁治平两人的主张。
张晋藩认为'法律没有自己的历史，法律乃是回应社会事实和社会实践的一个结果；也就是说，法律仅仅是对社会生活的一种表达形式。因此，法律的种种分类，源于社会关系的复杂多样性“。依据这样一种思路，'中国古代法律体系，同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等多种法律部门所构成的“。张氏的这种思路和定义模式和清末沈家本、伍廷芳等修律大臣是一脉相承的，即以法律规范所调整的社会关系的性质为依据来决定法律规范本身的性质。这种思路到今天仍然为大部分部门法学所采用，可以称之为'调整对象说“或'功能说“（从法律规范的调整功能着手）。它暗含了这样一个推论即：法律规范本身是没有性格的，它只能简单机械地反映社会生活。
梁治平针对张老的结论，以民法应该具有'私权“的内在性格作出反驳，这是笔者极其认同的。梁治平先生所提出的'中国古代无民法“，其论据和论证都较过往的学者丰富、严谨得多。他突破了法律文本的落篱，把'古代民法“这个命题放在整个文化的背景下进行解释，以礼法关系为切入点展开了论述。
梁治平先生提出个人、权利、和谐这三个概念。指出在以和谐的大同社会为最终和最高理想的中国古代社会，其文化的性格决定了私欲和私利都不具备道德上的正当性。而法律必须以道德上的认同为基础，因此中国古代社会注定不能产生民法。
对于此观点，笔者认为梁先生的论据未免有一点单薄，梁先生过于看重道德和和谐的目的在中国古代的作用。和谐的核心价值应该是公平，这和现代民法追求的价值是等同的，且自苏联'十月革命“革命以来，社会主义国家就以共产主义为其最高追求，为什么苏联以及现...
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