指导性裁判案例的生成
一句话导读
生成具有指导性的案例，关键是要生成具有指导性的裁判摘要或指导要旨，这需要满足外在和内在两个条件：一是案例素材的选取：二是司法人员释法或适用法律能力的提高。
2010年7月和11月，最高人民检察院和最高人民法院分别出台了《关于案例指导工作的规定》。在此之前，关于案例指导制度也有大量理论和实务方面的研究，并形成了一些研究成果。可以说，'两高“《关于案例指导工作的规定》的出台是多年来理论界和司法实务界研究成果的结晶，诚如2011年1月5日《法制日报》所用的醒目标题””'案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志“所昭示的，对于构建中国特色的案例指导制度具有里程碑意义。
一、对指导性案例的理解
目前，对于在我国构建案例指导制度的普遍共识是：我国的指导性案例不同于普通法的'遵循先例“制度，此案例非彼判例，不具有拘束力或者法律效力。代表性的观点是：'人民法院的指导性案例，从其性质上看是解释法律的一种形式，更准确地说，是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式，如有关刑法、刑事诉讼法、物权法方面的指导性案例，实际上起到了解释、明确、细化相关法律的作用。在此需要明确的是。指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用。因此，指导性案例是法官释法而不是法官造法。是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则。“'我国实行案例指导制度，其目的是为了在保持成文法的法律体制下，以成文法为主，结合司法解释，以案例指导为辅，运用典型案例对法律规则的准确理解和适用进行指导，以弥补成文法之不足，而不是一种新的‘造法’制度，不是‘司法造法’。“以上观点表明，指导性案例主要是释法、弥补成文法不足的法律适用，非司法造法。值得注意的是，'两高“《关于案例指导工作的规定》的有关条文对指导性案例的效力作出了相似的规定，即'应当参照或可以参照，认为不应当参照的，需要呈报理由，并经决定“。由此可见，参照是常例，不参照是例外。我国案例指导制度具有释法上的效力，因此在解释和适用法律上，对同类案件和相似案件的裁判具有规范性拘束力。
构建案例指导制度最根本的一个问题就在于如何定位指导性案例的效力。在当下，我国立法尚没有明确指导性案例本身具有法律效力或者拘束力的前提下，本文认为，最为关键的问题是，我国应当怎样借鉴...
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