民法法典化背景下关于《侵权责任法》雇员侵权责任承担理论与实践的思考
摘 要 雇员侵权的责任承担问题，无论是在理论界还是实务界都有过比较激烈的讨论。在分析案例的过程中不难发现，虽然看似《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》都对雇员侵权的归责问题做出了规定，但相关规范所具有的模糊性和不确定因素使得该雇员侵权的责任承担在实践中存在一定的问题。在民法法典化的背景下，如何明确雇员侵权责任承担存在的现实问题并相应进行完善值得思考。
关键词 雇员侵权 雇佣关系 加工承揽 归责原则
作者简介：库颜鸣，北京理工大学法学院2016级诉讼法学专业研究生，研究方向：民事诉讼法。
中图分类号：D913 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.001
一、雇员侵权责任承担在实践中所存在的问题
（一）个案审判中对民事法律关系的认定存在较大差异
在雇员侵权的责任承担问题上，根据相关证据从而对法律关系进行认定，不同地區的法院或者不同级别的法院对法律关系可能存在较大差异，而对法律关系认定的不一致直接导致了适用法律进行归责的不确定和不统一。例如湖北省襄阳市中级人民法院二审的市政总公司与沈团结健康权纠纷一案（2014民二终第25号）中，一审法院对二被告的关系认定为雇佣关系，这样一来，对于责任的承担问题，依据《侵权责任法》第35条的规定，由雇主承担责任。
但在本案中，因为原告受伤瘫痪导致一级伤残，作为被告之一的雇主在一审的判决后承担了较重的赔偿责任，因此其提起了上诉，并在上诉理由中主张了其与另一被告为租赁关系而不应当作为雇主承担责任。二审法院在法律关系的认定上，则认定二被告的关系为承揽关系，因为《侵权责任法》对承揽关系的责任承担并没有明确的规定，因此适用《解释》，平衡了责任的承担。
不仅一案如此，实务中在承揽关系还是雇佣关系的认定上往往存在争议， 当事人不得不上诉以寻求自身利益的充分保障，这也不利于诉讼效率的实现和司法资源的充分利用。
（二）法律适用的模糊性与不确定性
在法律的适用上，一方面，在穷尽法律规则的基础上，往往会根据具体个案案情的需要，依据法律原则亦或是法理对现有的归责原则进行调整进而适用，尽管体现法官具有的自由裁量权的主观能动性，但从另一个角度看，这样的实践在一定程度上也反映了现行法律规范在条文制定或者体系构建上或多或少的不合理和不科学（严格责任在实际适用时...
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