论民初司法大量适用民事习惯的历史原因
摘要：为了深入探讨民事习惯在民初司法实践中被大量适用的历史原因，并揭示传统民事习惯在民初法律近代化进程中的作用与影响，应用动态观察及案例分析等方法，对民初法律发展的社会环境和传统习惯在法律生活中的社会基础进行了探讨。结果表明：民初司法界大量适用民事习惯的原因，除了这一时期法律规范的不足或不完善外，还与民初过渡性的历史特征以及社会发展的现实需要有关。近代法律深入社会后，传统民事习惯非但没有退出，反而借助近代司法制度从民间社会浮现出来，越来越多地进入到国家法的体系中。
关键词：民初；司法；习惯
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1000－2731(2007)03－0146－05
民国初期，建立和发展近代民事审判制度成为一项迫切任务。由于近代民法规范的缺乏，民初司法者在司法实践中除了援用清代旧的法律规范外，还把目光投向广泛而丰富的民间习惯。1911年12月8日(旧历辛亥年十月十八日)，江苏省临时议会通过议案决定：关于民法，前清已编有前三编草案，可以查取。'其未有草案者··暂依本省习惯及外国法理为准。“这里首次以地方立法的形式将习惯在司法审判中的作用和地位确立下来。在中央司法机关方面，1913年(民国二年)大理院以条理的形式援用《大清民律草案》的相关内容，发布了二年上字第六四号判例，规定在民事法律适用问题上，'判断民事案件，应先依法律所规定，法律无明文者依习惯法，无习惯法者，依条理。“1915年(民国四年)，大理院发布上字一二二号判例，放宽了对习惯问题的适用范围，规定'法律无明文者，从习惯；无习惯者，从条理“，再次确认了习惯在民事审判活动中的地位与作用。根据以上两个判例的精神，民国初期大理院和各级地方审判机关在审判活动中开始大量采用民商事习惯作为审判依据，形成了这一时期独特的审判风格。民初司法实践中大量采用民事习惯作为审判依据，既有具体的法律技术等原因，也有深刻的社会原因。
一、过渡形态：习惯适用的时代原因
民初司法界大量适用民事习惯作为民事审判的依据与民初过渡性的历史特征有关。辛亥革命后，革命党人按照西方资本主义国家的基本模式建立了中华民国，相应的近代法律制度也随之确立。然而由于历史发展的阶段性和局限性，民国初年的社会政治和文化复辟力量很快削减了辛亥革命的成果。在北洋军阀的统治下，民国只剩下一块空招牌，正如鲁迅在民国初年观察到的那样，革命虽...
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