未经许可预售商品房造成购房人损失的界定
一、基本案情
刘某为承接房地产开发项目,挂靠到某房地产开发公司名下,并以某房地产开发公司的名义开发某综合楼工程,工程开发资金由刘某自行筹集,刘某在借了数百万元高利贷的情况下,开发资金仍短缺,于是,刘某于2004年至2005年10月间,在综合楼工程未取得《商品房预售许可证》的情形下,与多名购房户签订商品房预售协议进行商品房预售,获取预售房款29万元,并用于工程建设。后因经营不善及资金不足,其综合楼工程至2006年8月案发时已无法建成,刘某负债近千万元,无力归还预售房款。
二、分歧意见
对于刘某行为如何定性,处理中主要有三种意见:
第一种意见认为,刘某在无实际开发能力的情况下,隐瞒事实真相,以签订商品房预售协议的形式,骗取购房户资金并造成购房户损失,其行为构成合同诈骗罪。
第二种意见认为,刘某违反国家规定,在未取得《商品房预售许可证》的情况下从事商品房预售,属未经许可经营国家法律规定的限制买卖物品,扰乱市场秩序,情节严重,其行为构成非法经营罪。笔者也同意此种意见。
第三种意见认为,刘某预售商品房的行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的规定,性质属于违反行政法规定的行为,应当按照《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的规定给予行政处罚。
刘某的行为虽然实际产生了社会危害性,但其本身并无非法占有目的,其获取资金的目的在于继续开发,并无主观犯罪故意。而且国家法律规定的限制买卖物品的界定应当严格要求,一般应当属于国家专营或行业专营的物品,房地产项目的准入标准虽然较高,但并无明显的排他性要求,所以不应当归入非法经营罪的外延。刘某的行为确实造成了一定的社会危害性,但房地产开发毕竟是一种商业行为,其风险性无法完全避免。本案中的被害人完全可以通过民事法律维护自己的合法权益,而对刘某而言,在目前的法律框架下,只能依据行政法规、民事法律进行规范,而不能擅自将其上升至刑法调整范围,这样的行为有悖于'罪刑法定“原则。
三、评析意见
笔者认为,对于刘某未经许可预售商品房并造成购房户重大损失的行为,已经超出行政法调整的范围,具有刑法意义上的社会危害性,构成了非法经营罪。结合本案实际,分析如下:
(一)刘某的行为不构成合同诈骗罪
合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额达到较大以上的行为。本案不构成合同...
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