浅析民事习惯在我国民法中的法源地位
摘要长期以来,民事习惯在中国现行法律渊源体系中处于一种'无名“但'实行“的尴尬境地,立法和司法的分歧导致这一问题在学界长谈不衰。本文认为应转换视角,从司法角度来看这一问题,充分认识、肯定民事习惯在司法审判中的作用,同时考虑到民事习惯本身特点及其在适用时的严格条件,又应看到民事习惯的法源地位应严格限制在法治框架内,在转型时期的法治话语中,不应大量进入民法制定法,充其量只能被作为补充法律渊源适用。
关键词法律渊源民事习惯司法审判补充渊源
中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-016-02
一、民事习惯的法源现状及学界的看法
目前,民事习惯在我国法律渊源体系中处于一种非常尴尬和模糊的地位。一方面,在现行法体系中,'习惯并没有获得足够重视的地位“,不是我国法律渊源之一。另一方面,某些制定法的规定(如物权法第85条)又承认其法源地位。即便在司法审判中,法官也'穿梭在制定法与习惯之间“选择性的允许习惯规则进入司法。上述现况导致民事习惯在法源上的位置难以捉摸,法官在判案时徘徊不定。而学界对此也认识不一:有学者从习惯、习惯法和成文法之间的对立统一关系及我国现实情况分析,认为习惯不应大量出现在民法典中,只能将其作为法律漏洞的补充,而且应具体内容具体对待,比如物权、婚姻等方面可以允许习惯的适用,相对具有开放性的债权领域民事习惯不应涉足。另有学者从法律渊源多元主义立场出发认为,民事习惯的动态法典化就是要将民事习惯经由司法导入到法的现实运作中来,作为发现公正解决办法的诸因素之一,故其主张承认习惯的法律渊源地位,只是考虑到习惯和制定法本身的的差异,认为在法源等级次序中,习惯原则上劣后于制定法。对上述观点,笔者认为,其深层原因是所站立场不同,从立法角度来考虑,法官裁判的依据较单一,通常只有国家立法机关制定或解释的规范性文件才算,习惯并不能成为裁判依据,充其量作为补充法律漏洞的考虑因素。上述第一种观点即是。从司法角度来考虑,法官的视野比较宽阔,凡能够得出正当性裁决的因素都可能被作为裁判依据,故当习惯经由司法导入法的现实运作过程时,实际已经承认习惯的某种法律渊源地位。现实中有关'悼念权“、'不吉利房屋的效力“的判决就是很好的证明。据此,正确看待民事习惯在我国民法中的法源地位需要先树立一个观察立场,而上述第二种观察立场即司法中心立场具有巨大的潜在价值,符合现代和谐司法建设的环境,比较可...
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