民法典设置雇佣合同研究
摘 要 自我国社会主义改造完成后，'雇佣“一词消失于社会生活中，'雇佣“亦未成为官方用语。本文认为，正视'雇佣“，并在民法典中重置雇佣合同制度，实有必要。雇佣合同和劳动合同的关系直接反映为民法与劳动法调整雇佣关系的定位与理念，亦反映两者之关联与区别。而雇佣合同制度的发展，对于劳动合同理论及其他劳务类合同皆有促进作用。
关键词 雇佣合同 民法典 劳动合同
作者简介：韩靖，中南财经政法大学法学院2014级本科生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.151
一、追本溯源：雇佣合同与《合同法》失诸交臂
致使'雇佣合同“与《合同法》无缘的无外乎是客观原因和主观原因。从客观原因来说，《合同法（草案）》有关'雇佣合同“一章的规定近乎替代了劳动立法。其许多内容应属劳动基准法所应规范的内容。举例而言，草案的第445条规定'当事人可以约定试用期，但是试用期最长不得超过3个月“。且不论中国历史习惯和社会习惯是否存在'试用期3个月“的限制，单从私法的属性分析，雇佣合同多属于私人雇佣或传统农业雇佣，私法之意思自治精神贯穿其始终。这是国家公权力不宜渗透之领域，致使司法实践实施试用期3个月的限制变得举步维艰。再举例，草案的第450条规定'合同中约定的报酬，不得低于法律法规规定的最低标准。合同中未约定报酬或者约定不明的，国家有关机关规定有报酬标准时，从其规定，无规定的，参照市场同类劳务报酬标准给付。但依习惯或者当事人约定无偿提供劳务的，不在此限“。一般而言，债法上的雇佣应为劳务给付与报酬给付之对价，条文中一般不涉及报酬标准的问题，更不会提及'法律法规规定的最低标准“。
综上所述，草案中的条文揉合了过多的非私法因素和社会因素，使其无法在司法实践中发挥其应有作用。从主观原因来说，1956年社会主义改革之后，从农业到工商业彻底取缔了存在'雇佣“的社会土壤，中国社会科学领域对于'雇佣“一词讳莫如深，甚至在公共法理导向上认定雇佣与剥削、压迫存在不可分割的关系。直至1986年国营企业开始实行劳动合同制改革，启动了劳动力市场化改革进程，但是官方从未使用'雇佣“一词进行表达，而是以'用工“或其他近义词替代。
二、现实困境：雇佣合同立法缺位之弊端
（一）程序救济中劳动关系与劳务关系认定之主观随意性
2015年9月9日，在湖北...
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