从立法技术角度探析民法上拟制的功能
[摘要]拟制作为一项立法技术，具有不可替代的作用。特别是在立法滞后，法律与社会发展相脱节的情况之下，法律拟制就显得格外的重要。在对类似事物适用法律的过程中，可以将适用过程中所出现的差异，拟制为与法律所规定的一致，从而可以适用现行法的相关规定，以弥补立法的空白。此外，法律拟制与法律推定存在本质的区别，属于两个概念。两者最大的区别就在于法律所拟制或者推定的事实是否可以予以推翻，如果可以推翻，则为法律推定；反之，则为法律拟制。法律拟制与法律推定各有适用的领域，法律推定一般存在于证据规则之中，在事实缺位的情形之下，实行法律推定；而法律拟制则一般被用于法律缺位的情形之下。其实不管是大陆法系国家抑或者是英美法系国家，都有拟制生存的空间，英美法系虽为判例法，成文法非主流法源，但判例法也要遵循先例，法官裁判时，要在既往的判例中寻找最相类似的判例。但两个判例肯定会存在差异性，这时就需要法官运用拟制来解决先例适用的困难。因此不管是大陆法系还是英美法系，对于拟制都是需要的。
[关键词]立法技术；立法滞后；法律拟制；法律推定
[中图分类号]D923[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2017）01-0063-06
一、问题的由来
英国法学家梅因认为：拟制作为一种善意的虚拟，它不仅仅是法律实现层面的一种灵活机制，更是法律发展层面的一种适应机制，同时也是法律与社会需要之间的一种平衡技术。梅因还认为：'为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代，这是不难理解的。“[1]16因为它们能够满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又能够做到不触及当时始终存在的对于变更的迷信般的嫌恶。当社会进步到了一定阶段时，它们是克服法律严格性最有价值的权宜方法。在拟制接受赞美的同时，也充满质疑之声，反对者认为：其是非逻辑的，是立法者意志的专断。两个虽然相似，但属于两种不同事物视为同一事物，而不考虑客观真实，是主观臆断的，非科学的。此外，也对民众的行动自由构成威胁，通过拟制，司法者可以对原本不应该适用负面评价规定的事物适用该规定，这样原本未被禁止的行为，却在事后受到负面评价。因此，对于拟制，反对者的态度是厌恶的，认为应該抛弃拟制，从而尊重民众的行动自由，遵循'法不禁止，皆自由“的私法理念。对同样的法律拟制，却存在两种截然不同的观点，我们到底应该持有什么样的态度，本文试图对该问题进行解析。
二、法律拟制概念...
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