从《洞穴奇案》看利益衡量的法律思维
摘 要：利益衡量理论是在质疑和反思法律形式主义的过程中产生发展起来的一种重要理论主张。对于利益衡量问题理论界众说纷纭，本文不赘述各种流派的分说，仅通过一个小案例（即洞穴探险案）来探讨如何运用利益衡量理论来解决该选择问题，从而折射现实生活利益衡量观点应当被合理广泛运用于司法实践当中。
关键词：利益衡量；法律思维；洞穴奇案
在我们日常生活中，价值判断和衡量看上去似乎是一件非常容易的事情。如同做判断题一般，两个答案选择一个，非A即B。但生活的复杂性决定了判断题的难易程度，没有简单的非黑即白，每个答案都似乎确有道理，难以抉择。这时候就需要我们运用利益衡量的法律思维去考虑如何选择的问题。《洞穴奇案》就是一个典型的案例。
五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。面对这样的事件，法官应该如何抉择，他们真的有罪么，是尊重游戏规则还是尊重人道原则，这样的价值应该如何衡量，成为必须面对的一个问题。
一、什么是法律思维
什么是法律思维？什么是法律方法？它们之间的关系如何？它们与法学方法有怎样的关系？这些问题在当前的理论界可以说是众说纷纭，观点杂陈。法律思维方法包括法律思维和法律方法。法律思维是一种法律上的思维方式、思维模式、思维价值取向或思维习惯。法律思维依主体的不同而有不同的内涵。就普通社会人而言，法律思维是社会人依照法律认识、分析和解决社会问题，依照法律规范、指引自己的行为，分析、预测他人和自己的行为及其法律后果的一种思维定势和思维习惯。就职业法律人而言，法律思维是职业法律人认识、研究法律现象，通过法律解决、处理社会冲突和社会纠纷的一种职业思维方式、思维模式、思维取向和思维习惯。法官、检察官、律师的法律思维基本上是一种'实然性“的思维；法学家的法律思维则兼有'应然性“和'实然性“两种思维。[1]
法律方法和法律思维是法律人职业能力和职业素养的重要组成部分，其中法律思维是法律方法的观念基底和精神内核，深刻地影响着对法律方法种类、作用、功能等问题的不同理论认知，也影响法律实践中法律方法的应用。法律方法本身可能是价值中立...
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