浅析建设工程合同在两种情形下的效力
本文拟从房地产开发企业经营范围和发包人相关前期审批手续的办理方面探讨一下建设工程合同的效力。
一、房地产开发企业经营范围外为开发房地产项目而签订的建设工程合同
最高人民法院在关于《合同法》的司法解释中，并未对超越经营范围的民事行为作出必然无效的认定，但该解释同时规定违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。由于房地产开发企业的产品是与社会公共利益密切相关的商品房，国家必然需要对这一特殊商品的生产经营活动进行特别的干预和监督，其具体表现就是通过立法对房地产开发经营进行必要的限制，实行特别的许可。我国法律不仅对房地产开发企业的设立条件和领取营业执照提出明确的要求，而且在房地产开发经营程序上也作出了一系列的限制，如果房地产开发者未领取营业执照，就意味着房地产开发者根本无法实施房屋预售、登记备案、产权登记等行为，即房地产开发的目的是不可能实现的。因此，对于未依法取得从事房地产开发经营营业执照的发包人擅自开发房地产项目与承包人签订的建设工程合同应为无效合同。
但这里需要讨论的是倘若发包人虽然取得了房地产开发的经营资格，但是未取得相应的资质等级或超越资质等级从事房地产开发经营，其所缔结的建设工程合同是否无效？笔者认为，房地产开发企业无资质或超越资质等级开发经营房地产项目应与未取得营业执照开发经营房地产项目的情形区别对待，不宜一律作为无效合同认定。房地产企业缺乏资质或超越资质等级进行房地产项目开发经营，尽管具有违法性的一面，但未必导致建设工程合同必然无效。其理由在于：其一，从我国有关法律对房地产开发资质管理的规定看，核定房地产开发企业资质等级的主要依据是企业的资产状况、专业技术人员状况以及房地产开发的业绩，即房地产开发企业的'实力“。其目的是为了保证房地产项目的开发得以顺利实施。其二，倘若某一房地产企业虽未取得与开发项目相应的资质，但其实际上的'实力“足以承担这一项目，若仍认定建设工程合同无效，显然与立法之目的不相符。其三，房地产开发企业的资质等级毕竟不同于承包人的资质等级，作为建设工程项目的具体实施者，承包人的资质等级是其承担建设工程项目能力的直接体现，而这种能力将影响建设工程的质量与安全。而我国立法对发包人房地产开发企业的资质等级要求，仅体现在国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》这一行政法规中。笔者认为，我国立法对发包人房地产开发...
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