我国案例指导制度“应当参照”的效力分析
【摘要】自2004年颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出建立和完善案例指导制度以来，先后有20多家高级法院颁布文件试行案例指导运作，同时不少中级、基层法院也在司法实践中尝试了案例指导制度并取得一定的积极成果。所选案例尽管不具有普遍意义上的'规范拘束力“，但表达了各级法院对某些法律问题的倾向性态度和意见，已在一定程度上产生了'事实拘束力“。2010年11月26日发布的《关于案例指导工作的规定》首次明确将指导性案例定位于'应当参照“的效力，以期该制度能够更好地指导审判实践工作，实现法律适用统一和司法公正。
【关键词】案例指导制度 判例制度 应当参照 事实上的拘束力
为了总结审判经验、统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，最高人民法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。而此前，学术界和实务界关于对我国案例指导制度的建立的相关问题议论纷纷，存在着各种不同的倾向和主张。此次《规定》的出台，主要针对关于指导性案例发布的主体、选择范围、工作机构、工作程序、效力问题以及指导性案例的清理和发布等问题做了规定，从一定程度上明确了此前学界关于案例指导制度的种种猜想和疑问，初见案例指导制度的构建雏形。然而，对于在我国建立这样一个繁复的案例指导制度而言，仅仅只有9条条文的《规定》来说是远远不够的，该《规定》中仍有许多模糊且不明确的地方。笔者仅从该《规定》的第七条关于指导性案例的效力从比较法的视角谈谈对我国指导性案例的效力问题。
一、我国的指导性案例的效力
（一）《规定》的'应当参照“
在我国，明确提出建立和完善案例指导制度是在2004年颁布的《人民法院第二个五年改革纲要》，但其中并未对指导性案例的效力进行明确规定，从而引起理论界对于案例指导的效力的各种定位。而此次《规定》的第七条虽然明确表明：'最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照“但是具体何为'应当参照“，则未予以解释说明，而未参照的后果也未予以规定。
笔者认为，从我国明确提出建立案例指导制度以来，该项工作之所以不尽如意，也未受到法官们的重视，固然与各级法院缺乏以法律适用统一为主旨的专门机构和法律制度、司法机制有关，但立法上案例指导法律地位定位不明确更为关键。自最高人民法院以《公报》的形式发布案例以来，与其说是案例指导的效力问题始终未...
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