从分析法学角度论法律漏洞及司法对策
中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073
【摘要】本文首先通过对西方法理学三大主要流派是否存在法律漏洞的观点的分析，肯定了法律是存在漏洞的，并且我们应该站在分析法学派的角度看待该问题。其次，文章阐述了法律漏洞的概念及四种表现形式。最后，对症下药，从微观、宏观两层面论述了填补法律漏洞的司法对策。
【关键词】分析法学；法律漏洞；司法对策
近几年来，有关法律漏洞的案件层出不穷，引发了社会各界的深思。因此，对法律漏洞的探讨很有理论和实践价值。本文将从是否存在法律漏洞、法律漏洞的概念和表现形式及司法对策这三个角度展开论述。
一、法律是否存在漏洞
（一）西方法理学流派的观点
自古希腊起，西方的法学研究就呈现出百家争鸣的热闹局面。自然法学派、实证分析法学派和社会法学派这三大学派起着领头军的作用。但对于法律是否存在漏洞这一命题，三大法学派的观点各异。
自然法学派认为，实体法从属于高级法，任何实体法都必须符合普遍认可的理性、本性等原则。也就是说法律不只规则，还有凌驾于规则之上的公平、正义等抽象的高级法。当法律规则缺失时或适用法律规则违背人类理性、公平和正义时，司法人员应以抽象的原则解决问题。所以，法律是无所谓有漏洞的。
19世纪的实证分析法学派抨击了自然法学派的观点，认为法与道德相分离，法律存在是一回事，它的优缺点又是另外一回事，即就是'恶法亦法“。代表人物凯尔森认为法应当试图回答是什么和怎么样，而不是回答应该如何。他坚持主张把一切非法律因素从法学理论中排除出去，建立一个真正的纯粹的法学理论①。哈特也坚持了实证分析法的基本立场，认为'法律规则存在空缺结构，这意味着很多东西留待法院或者官员去发展，他们根据具体情况在分量不等的利益之间做出平衡“。②可见，分析法学认可法律存在漏洞，而且还尝试着填补这一漏洞。
19世纪末的社会法学派运用社会学方法研究法律与千变万化的社会之间的关系。该学派的集大成者庞德深化了埃利希关于法律是社会中的法律的论点。'如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么他就需要宗教、道德和教育的支持。“③可见，庞德认为法律并非是无所不能的，社会控制还得依赖习惯、舆论和道德等。
（二）本文立场
由此可见，自然法学派认为，法律不可能存在漏洞，因为存在高级法，由正义理性来解决法律问题。但是，高级法该如何获得呢...
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