我国指导性案例创制主体与选编程序研究
摘要：在司法实践中，指导案例起到了越来越大的作用，科学合理的指导案例创制主体与选编程序是制度创设的基本诉求，最高人民法院已经通过相关文件对我国指导案例的创制和选编进行了规定，但其规定依旧存在诸多不足，创制和选编在程序上依旧有待进一步商榷和改进。
关键词：指导案例；创制；选编
中图分类号：D9
文献标识码：A
doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.05.067
1我国指导案例创制和选编的立法现状
二零一零年十一月二十六日，我国最高人民法院发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，二零一五年四月二十七日，我国最高人民法院審判委员通过《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下将两个文件称为'两个文件“），两个文件明确了指导性案例的发布主体、工作机构、指导性案例的选择范围，明确了指导性案例的推荐主体、审查方式、报审程序、讨论形式、发布程序等方面的问题，还专门对指导性案例的法律效力进行了明确，表述为'应当参照“。
两个文件的出台使以前对该制度设计过程中一些建设性意见再次被提出并引起热论。争议的焦点从发布主体到效力的界定涵盖了指导性案例的方方面面，有的是环环相扣的。举个例子，我们以《规定》中最明确也最受争议的'创制主体“和'法律效力“为例。《规定》明确指导性案例的发布主体是最高人民法院，发布的指导性案例是'应当参照“，之前很多学者建议将指导性案例的创制主体放宽到一些终审法院，在民族区域自治地方也有条件的放宽，建立多层级不同效力的案例指导制度，因为我国是一个地域辽阔，人口众多，尤其是民族结构复杂的国家，由此导致的风俗差异，自然条件和经济条件不平衡等问题，因此建立多层级不同效力的案例指导制度是符合我国国情的。但是《规定》直接否定了高级法院等地方法院发布、编辑指导性案例的权力，这些法院只能够总结典型案例审判经验在本辖区内的法院进行参阅，此类典型案例在运用过程中不能称之为指导性案例，其裁判要点及规则更不允许同最高人民法院发布的指导性案例相冲突。
从另外一个角度来分析，最高人民法院将自己发布的指导性案例的法律效力都界定为'应当参照“，实际上就是没有实质性约束力的案例，那么各级地方法院自己总结的案例审判经验之类的岂不是要处于课外读物的尴尬境地？这两者结合起来直接折射出最高院在案例指导制度上的保守性，缺乏破而立的勇气和创新精神，...
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