再谈民商合一与民商分立之争
【摘 要】 该文在我国即将编纂民法典的时代任务下，客观地回顾了中国民商立法体例的选择曾引起的多次论争的历史，综述了民商事立法体例的选择上学界的四种观点，分析了民法与商法作为私法领域的两大部门法的和而不同之处，以及当今中国立法所必须面对的现实问题，认为采取相对式的民商分立模式，是比较符合中国立法现状及未来发展的理性选择。
【关键词】 民商合一；民商分立；商事通则；民法典
党的十八届四中全会提出'编纂民法典“后，民商法学界就如何编纂民法典展开了激烈的争论，选择'民商合一“还是'民商分立“成为争议的焦点之一。事实证明，在我国民法典的编纂中，民法典与商法的关系是争议极大的问题，最激进的两种观点是民法典应包容整个商法，或者中国应制订商法典。除此之外，还有制定一部相对式民商合一的民法典及在民法典之外设置一部商事通则，统辖商事单行法这两种比较温和的观点。所谓民商合一，就是指仅制定一部民法典，将商法的内容部分或完全融入到民法典中，并将其统一适用于各种民商事活动的法典编纂体例；民商分立则是指在民法典之外又制定一部商法典（或制定一部商事通则），民法与商法各成体系，分别立法，各自用于调整民事关系与商事关系的法典编纂体例。当今，中国民商法学界的合一与分立之争，并非仅仅是源于民法典编纂这一时代之举，而应被视为是自清末变法以来之争论的延續。
一、民商合一与民商分立：从清末到当代的百年之争
1、清末变法：第一次论争
民商合一与民商分立之争由来已久。早在清末变法时代，修订法律馆在主持民律的制定之时，合一与分立的观点之纷争便已激烈。1840年鸦片战争以后，积贫积弱的现实，亡国灭种的危机使得清朝统治者倍感压力，朝野当中许多有识之士纷纷主张学习西方的法律制度，变法图强，救国图存。1898年康有为在《上清帝第六书》中指出：'法既积久，弊必丛生，故无百年不变之法“，即便是顽固派总后台的慈禧，迫于时局的压力，也不得不承认'大抵法积则弊，法弊则更“，'法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张“。1903年，清政府特设修订法律馆，委任沈家本、伍廷芳为修律大臣，主持修订法律之事，力图'参酌各国法律“，订立'务期中外通行“之法律。对于修订法律馆所采取的'民商分立之体例“，资政大臣朱福诜在上书清廷的奏折中提出异议，他指出'中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编...
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