和解合同的私法传统与规范适用
摘要：私人协商已成为当代社会最重要的纠纷解决机制之一。但现行法中的规范缺失以及和解合同自身的复杂性，使得法律适用变得困难，导致民众对其失去信心。与此同时，诉讼法的指导案例和司法解释也在逐渐形塑和扭曲和解合同的效力，引发了实体法和诉讼法的冲突。要解决当前的问题，有必要通过历史和逻辑的考察，厘清和解合同的概念、性质、错误和解除方面的基础理论，重新塑造它的实体法基础，以此为法律适用和法典建构提供助益。
关键词：和解合同；不确定关系；和解错误；和解更新
中图分类号：DF 525文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.06
引言 和解是双方彼此妥协，避免争讼的一种协议达成方式。基于避免风险、节约成本、保护隐私等方面的优势，它在现代社会不断受到重视。在医疗纠纷、交通事故、人身损害、合同纠纷，乃至于刑事谅解赔偿等领域都存在大量此类协议。2010年一份调查表明，有 67.1%的工伤工人接受了私了的方式[1]。在医疗纠纷方面，2013 年 5 月以前医疗纠纷中，医患双方直接的协商解决（不包括人民调解）已经是目前最主要的处理方式（占75%）[2]。虽然它在各种法律法规中被频繁提及，比如《物权法》第33条、《合同法》第128条、《消费者权益保护法》第34条、《道路交通事故处理程序规定》第14条、《劳动法》第77条第1款和《医疗事故处理条例》第46条都规定允许通过协商的方式来解决争议，但都缺乏实质性的规定，这必然导致法官适用规则困难。因此与和解协议兴起相伴随的，不只是争议难以最终解决，也包括频繁出现的反悔权滥用、履行缺乏保障等问题，这导致民众对于和解合同抱有很大的不信任和警惕心理，甚至抱怨'私了贻害无穷“，'私了难了“[3]。
随着2012年'吴梅案“作为指导性案例被推出，'诉讼外和解“不断受到重视[4]。但是从效果上看，最高院的裁判摘要仅仅包括类推适用执行和解的相关规范，诉诸诚信原则，并引申出'和解冻结生效判决“的结论，这些观点完全偏离了合同法的原理。随着2015年的《民诉法解释》颁布，其第338条和第339条对于二审撤诉的和解等问题作出的新规定，显然已经改变了'吴梅案“所确立的惯例，同时也需要一个新理论框架对之进行梳理。
实体规范的空缺，映射出学理上的空缺，民法学界自身缺乏一个完善的学理基础，这必然导致诉讼法'越俎代庖“的建构。因而本文尝试从私法传统、教义学建构和法律适用这几个方面，对和解合同在实...
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