软法视野下指导性案例的法律定位
【摘要】最高法院《关于案例指导工作的规定》，首次以司法文件的形式明确了指导性案例具有'应当参照“的作用，但仍未解决其法律地位及最终效力问题。本文吸收采纳公共治理领域的软法理论，分析指导性案例的生成过程遵循司法解释的产生路径，提出应赋予指导性案例以准司法解释的软法地位，充分发挥其软法效力。
【关键词】指导性案例；软法；法律定位；效力
一、指导性案例与软法的界定
（一）指导性案例的概念由来
理论界和司法实务界对指导性案例问题的关注由来已久，呈现出理论研究热烈、实践探索积极的良好局面。但各地对具有司法指导作用的典型案例的称呼并不统一，如北京高院称为指导案例、江苏高院称为典型案例、天津高院称为判例指导、沈阳中院称为指导性案例、郑州市中原区法院称为先例判决。2005年10月，最高法院关于《人民法院第二个五年改革纲要》首次以官方文件的形式，明确提出要发挥指导性案例的作用，构建具有中国特色的案例指导制度。'指导性案例“一词的称呼则来源于此。2010年11月26日，最高法院颁布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），再次明确了指导性案例的范围，解决了司法实践中'典型案例出多门、称谓不一致“的问题。根据此《规定》，截至2013年2月，最高法院已先后发布四批共16个指导性案例，其中民事案例8个、刑事案例6个、行政案例2个。因此，在现实语境下，指导性案例所指的仅为最高法院依据严格的程序和标准，编发的具有典型性、代表性和前瞻性的案例，其他各级法院发布的案例则不得称为指导性案例。
（二）什么是软法？
随着社会治理从管制型走向公共治理，软法现象和软法治理日趋流行。软法，或称软法律、软规则，其是与硬法相对应的一个概念指称，用来特指社会生活中大量存在的非国家法的规范。我国学者梁剑兵从国内法的角度，认为软法律是一种客观存在于当代中国社会之中的法律体系，大体上是一个与硬法和民间习惯法两面对应的法律领域，并认为最高法院的案例汇编是软法。[1]软法的特征主要有形成主体的多元性、制定程序的开放性及实施方式的非强制性。[2]
二、指导性案例与软法的契合性
那么，指导性案例与软法是否具有契合性呢？我们认为，软法现象和软法理论为解决指导性案例的效力提供了有益的视角。具体而言，从指导性案例的生成过程和实施运用来看，其经过遴选、审查、报送、发布等一系列过程，与司法解释要经过意见的...
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