论民事诉讼二审中和解协议的性质
摘 要：民事诉讼二审审理期间因当事人达成和解协议而撤诉，但被上诉人反悔，不履行或者不完全履行和解协议的争议，其实质乃为二审中和解协议性质认定的分歧。我国宜采德日'一行为两性质说“，承认和解协议同时具有私法行为和诉讼行为两方面的性质。最高人民法院2号指导性案例对此问题的明确，对维护裁判统一和司法权威具有重要意义，但其仍未能穷尽司法实践情形，也缺乏对上诉期间和解协议性质的考虑。
关键词：民事诉讼；二审；和解协议；指导性案例
中图分类号：DF71文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）04-0120-11
一、问题的引出
2011年12月20日最高人民法院发布了第一批四个指导性案例，其意义重大。按照官方表达，指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导效力，法官在审判类似案件时可以进行参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。①因此，指导性案例的发布被认为可以进一步保证同案同判、提高办案质量和效率、确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。在四个指导性案例中，2号案例'吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案“（以下简称'吴梅诉西城纸业案“）所涉及的民事诉讼二审中诉讼外和解协议效力问题，正是民事审判实践中的争议焦点所在。
根据1992年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》（下文简称《民诉法若干意见》）第191条规定：'当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。“据此，在民事诉讼二审中，当事人自行达成和解协议或由法院主持达成和解协议的，既可请求法院依照和解协议制作调解书，也可申请撤回上诉。但此时若当事人选择撤回上诉的，执行依据应为一审判决还是和解协议，既往立法未予以明确，实务中对此也莫衷一是。法院以一审判决为依据者有之，以和解协议为依据者有之。此外，在一些案件中，还出现当事人一方持一审判决申请执行，另一方则持和解协议提出执行异议或进行申诉信访的情况。这样的混乱局面对执行的公正、效率造成了较大影响，也引发了部分执行信访案件的发生。
'吴梅诉西城纸业案“旨在为正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系提供指导，该案例明确了两点：一是二审期间当事人达成和解未经法院制作调解书的,属诉...
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