民事立法的三种型态与强制性规范的配置
摘要：公、私法的分立与融合为20世纪提供了三种典型的民事立法型态。'纯粹管制“的民法，几乎是强制性规范的集合体，强制性规范与任意性规范之间的配置无从谈起。'纯粹自治“的民法，以任意性规范为主导，少量强制性规范的'强制性“不是源于国家干预的威严，而是因为它们或是交易的基本条件，或是维系家庭生活的基本条件。'兼顾自治与管制“的民法，为维持民法的自治传统及其'形式理性“优势，立法者大都将实现'自治“目标的任务交由民法典来完成，实现'管制“目标的任务则交由民事单行法来完成。其中，后者应当成为我国未来民法典的首要选择。
关键词：公法；私法；自治；管制；强制性规范
中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：0438－0460(2008)06－0100－07
一、公法与私法的分立和融合
公法与私法的划分肇始于罗马法。古罗马法学家乌尔比安(Ulpianus)在《学说汇纂》一书中写道：'它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。“查士丁尼在《法学总论》里进一步明确了这一划分：'法律学习分为两个部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。“关于两者的效力，《学说汇纂》指出：'公法的规范不得由当事人之间的协议而变更“，而私法则是任意的，'对当事人来说，协议就是法律“。
尽管近现代法学家对于公法与私法的划分标准有不同的学说，如主体说、意思说、权利服从说、综合说等，并且对于公法与私法的具体内容的界定也存在分歧，但罗马法上对于公法与私法的划分为后世各国法律实践所接受，并影响着各国的立法。在继受罗马法上关于公私法划分的过程中，还引发一场关于公法与私法的地位何者优先的争论。这场争论的学术价值，即使到今天仍不容否认。然而，在笔者看来，这场争论具有较强的意识形态色彩，至少在当今社会，其理论意义恐怕要远远大于它的现实意义。随着经济、科技和文化的不断发展，人类的社会生活关系日趋复杂。在多元化的价值取向，市场与政府的双重失灵等严峻的现实面前，那种非此即彼、泾渭分明的公、私法二元体制，已经显得过于僵化而不合时宜，无法解决丛生如棘的各种社会问题。正是在这种背景下，'公法私法化“和'私法公法化“两股潮流几乎同时出现。'私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律不可分地渗透融合。“诚如郭明瑞...
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